NOUVELLES AIDES A L'EMBAUCHE

Une nouvelle aide temporaire pour les petites entreprises
Pour l'année 2009, les TPE peuvent bénéficier d'une aide au titre des embauches réalisées à compter du 4 décembre 2008.
Annoncée lors de la présentation du « plan de relance » de l'économie, l'aide à l'embauche en faveur des très petites entreprises (TPE) a été rapidement mise en place. Elle s'applique depuis le 1er janvier 2009 (décret 2008‑1357 du 19 décembre 2008, JO du 20).

Entreprises concernées

Moins de 10 salariés au 30 novembre. - L'aide à l'embauche s'adresse aux entreprises qui, au 30 novembre 2008, employaient moins de 10 salariés, tous établissements confondus. L'effectif est calculé à partir de la moyenne des salariés employés chaque mois de janvier à novembre 2008. Les mois durant lesquels aucun salarié n'a été employé ne sont pas pris en compte (art. 1).
Salariés comptabilisés. - Les effectifs mensuels sont décomptés au dernier jour de chaque mois comme suit (c. trav. art. L. 1111‑2, L. 1111‑3) : - les salariés en CDI à temps plein et les travailleurs à domicile sont intégralement pris en compte ;
- les salariés en CDD et les intérimaires sont comptabilisés au prorata de leur temps de présence au cours des 12 mois précédents, sauf lorsqu'ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu ;
- les salariés mis à disposition sont comptabilisés dans les mêmes conditions que les salariés en CDD et les intérimaires, à condition d'être présents dans l'entreprise utilisatrice et d'y travailler depuis au moins un an ;
- les salariés à temps partiel sont pris en compte en divisant la somme totale des horaires contractuels par la durée légale ou conventionnelle du travail ;
- les apprentis et les titulaires de certains contrats aidés sont exclus des effectifs.
Entreprises nouvelles. - Si l'entreprise a été créée entre le 1er janvier et le 30 novembre 2008, le décompte des effectifs se limite aux mois de son existence. Lorsque l'entreprise est créée entre le 1er décembre 2008 et le 31 décembre 2008, l'effectif est déterminé au jour de sa création.
Situation au regard des cotisations sociales. - L'employeur doit être à jour de ses obligations déclaratives et de paiement à l'égard de l'URSSAF et de l'assurance chômage. À défaut, il ne peut prétendre à l'aide, sauf s'il a souscrit et respecte un plan d'apurement des cotisations restant dues (art. 4).
Embauches ouvrant droit à l'aide
Date d'embauche. - Pour bénéficier du dispositif, les entreprises concernées doivent avoir embauché à compter du 4 décembre 2008, sachant toutefois que l'aide n'est due qu'au titre des rémunérations versées pour les mois de janvier à décembre 2009 (art. 1).
Nature de l'embauche. - Il peut s'agir d'une embauche en CDI ou d'une embauche en CDD, à condition que le contrat soit conclu pour une durée d'au moins 1 mois. Le renouvellement d'un CDD pour une durée d'au moins 1 mois et la transformation d'un CDD en CDI sont aussi considérés comme des embauches et ouvrent donc droit à l'aide (art. 3).
Restrictions. - L'entreprise ne peut, en principe, prétendre à l'aide si le poste pourvu a fait l'objet d'un licenciement économique dans les 6 mois qui ont précédé l'embauche, sauf si le salarié est recruté dans le cadre de cette priorité de réembauche (c. trav. art. L. 1233-45).
Par ailleurs, si le contrat de travail d'un salarié a été rompu après le 4 décembre 2008, le fait de le réembaucher n'ouvre pas droit à l'aide dès lors qu'il s'est écoulé moins de 6 mois entre la rupture et le recrutement (art. 3). Cette restriction ayant pour but d'éviter un éventuel effet d'aubaine, elle ne s'applique pas lorsque :
- le salarié a démissionné pour élever un enfant et est revenu dans l'entreprise dans le cadre de la priorité de réembauche (c. trav. art. L. 1225‑67) ;
- le salarié est un retraité qui reprend une activité auprès de son ancien employeur (c. séc. soc. art. L. 161‑2).
Montant de l'aide
Aide dégressive. - Les modalités de calcul de l'aide sont semblables à celles de la réduction Fillon. Elles consistent à appliquer à la rémunération soumise à cotisations (y inclus les heures supplémentaires et complémentaires) un coefficient déterminé de la manière suivante (art. 2) :
(0,14/0,6) X [1,6 X (SMIC mensuel 35 h/rémunération mensuelle brute) - 1]
Pour le calcul du coefficient, deux paramètres se déterminent exactement comme pour la réduction Fillon : la rémunération mensuelle brute (qui s'entend donc hors heures complémentaires et supplémentaires) et le SMIC mensuel.
L'aide atteint un montant maximal de 184,94 € lorsque le salaire est égal au SMIC. Elle diminue ensuite de manière inversement proportionnelle au salaire. À partir de 1,6 SMIC, l'aide est nulle. En outre, elle n'est pas versée lorsqu'elle est inférieure à 15 € (art. 5).
Cumul et non-cumul. - L'aide se cumule, le cas échéant, avec la réduction Fillon. En revanche, elle ne se cumule pas avec (art. 7) : - l'aide à l'insertion par l'activité économique (c. trav. art. L. 5132-2) ;
- l'aide versée au titre d'un contrat d'avenir (c. trav. art. L. 5134‑35), d'un contrat initiative-emploi (c. trav. art. L. 5134‑65), d'un contrat insertion-RMA (c. trav. art. L. 5134‑74), d'un contrat d'insertion par l'activité (c. act. soc. art L. 522‑8) ou d'un contrat d'accès à l'emploi (c. trav. art. L. 5522‑17) ;
- l'exonération due au titre de l'emploi d'un apprenti (c. trav. art. L. 6243‑2) ;
- l'aide au poste forfaitaire versée aux entreprises adaptées et aux centres de distribution au titre de l'emploi d'un salarié handicapé (c. trav. art. L. 5213‑19).
Dans le même ordre d'idée, l'entreprise qui entre dans le champ de l'aide spécifique aux hôtels-cafés-restaurants (loi 2004-784, 9 août 2004, art. 10, JO du 11) doit opter, lors de chaque embauche, entre l'aide propre aux HCR et la nouvelle aide à l'embauche (art. 7).

Formalités

L'employeur qui souhaite bénéficier de l'aide doit dans un premier temps adresser une demande au Pôle Emploi. Cet organisme, issu de la fusion, le 1er janvier dernier, de l'ANPE et des Assédic, est en effet chargé du versement de l'aide.
L'employeur doit ensuite adresser au terme de chaque trimestre un formulaire accompagné de pièces justificatives, afin que le Pôle Emploi puisse calculer le montant de l'aide.

NOUVEAU CDD SENIOR

Le nouveau CDD « senior »
L'employeur peut proposer, sous certaines conditions, un CDD réservé aux plus de 57 ans. Sauf sur certains points, il fonctionne comme un CDD ordinaire. Il n'ouvre droit à aucune aide financière et à aucune exonération spécifique de cotisations.

Un CDD pour qui ?

Côté employeurs. Le nouveau CDD « senior » s'adresse à presque tous les employeurs (employeurs du secteur industriel et commercial, professions libérales, associations, syndicats professionnels, etc.). Les seuls employeurs exclus sont ceux du secteur agricole (c. trav. art. D 322-24).
Côté salariés. Ce nouveau CDD s'adresse à toute personne âgée de plus de 57 ans (la condition devrait, selon toute vraisemblance et malgré le silence des textes sur ce point, être appréciée à la date d'embauche), à condition :
- qu'elle soit inscritecomme demandeur d'emploi depuis plus de trois mois (c. trav. art. D 322-25),
- ou qu'elle bénéficie d'une convention de reclassement personnalisé.

Objet du CDD senior

Le nouveau CDD « senior » doit permettre au salarié d'acquérir par son activité des droits supplémentaires en vue de la liquidation de sa retraite à taux plein. En pratique, ceci signifie que ce CDD ne s'adresse pas à des personnes qui remplissent les conditions requises pour avoir droit à une pension de vieillesse sécurité sociale à taux plein.

Un CDD presque comme les autres

Écrit obligatoire. Comme pour tous les CDD, l'employeur ne peut pas faire l'économie d'établir par écrit le contrat. L'écrit doit ainsi comporter un certain nombre de mentions obligatoires comme, par exemple, le poste de travail proposé et le motif qui justifie la conclusion du contrat. En pratique, il paraît suffisant d'indiquer « CDD senior conclu conformément aux articles D. 322-24 à D. 322-26 du code du travail ».
Durée du CDD. Le CDD « senior » doit avoir une durée initiale maximale de 18 mois. En toute hypothèse, l'employeur doit mentionner une date précise comme étant celle de la fin du CDD (on parle de contrat « à terme précis »). Il peut être renouvelé une fois, sachant que la durée totale, renouvellement compris, ne peut pas dépasser 36 mois (c. trav. art. 322-26).
Exemple : Si un employeur fait signer un CDD « senior » d'une durée initiale de 12 mois, il pourra le renouveler pour au plus 24 mois.
Durée du travail. Le CDD « senior » peut être à temps complet ou à temps partiel. Dans ce cas, l'employeur doit insérer les mentions spécifiques au travail à temps partiel, comme par exemple, la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail (c. trav. art. L. 212-4-3).

Parlons chiffres

Indemnité de fin de contrat. Les partenaires sociaux ont prévu une obligation de verser au terme du CDD une indemnité de même nature et d'un montant identique à l'indemnité de fin de contrat versée traditionnellement à la fin du CDD (avenant du 9 mars 2006).
En clair, l'employeur devra verser une indemnité égale à 10 % de la rémunération totale brute versée au salarié pendant toute la durée du CDD. Rappelons que dans certaines hypothèses, l'indemnité peut être ramenée à un taux de 6 % en application d'un accord collectif prévoyant certaines contreparties au profit des salariés, notamment sous forme d'un accès privilégié à la formation professionnelle (voir Dictionnaire Paye 2006, « Indemnité de fin de contrat », pp. 474 à 478 ou sur www.rfpaye.com).
Sous réserve de confirmation, l'employeur devrait être dispensé de verser cette indemnité dans les mêmes cas que dans le cadre d'un CDD de droit commun.
Effectifs. Le salarié sous CDD « senior » est pris en compte dans les effectifs selon les règles habituelles.

TVA BATIMENT

Nouvelles attestations de TVA pour travaux immobiliers
Pour justifier de l'application à bon escient du taux de TVA à 5,5 %, en cas de contrôle fiscal.
Institué en 1999 à titre temporaire, le taux de TVA réduit sur certains travaux d'amélioration et d'entretien dans le logement s'applique pour l'instant encore jusqu'au 31 décembre 2010. Certains abus ayant été constatés, l'administration a publié trois modèles d'attestations visant à garantir que les strictes conditions requises pour son application ont bien été respectées.

Pour quels travaux ?
La TVA à 5,5 % est réservée aux travaux d'amélioration, de transformation, d'aménagement et d'entretien sur des locaux d'habitation achevés depuis plus de 2 ans, dès lors que ces travaux ne concourent pas à la réalisation d'un immeuble neuf.
Attention. Même s'ils ne contribuent pas à la création d\'un immeuble neuf, les travaux peuvent échapper à la TVA à 5,5 % s'ils aboutissent à la création de surfaces significatives (+ 10 %).
Trois attestations

Les modèles publiés par l'administration diffèrent selon qu'il s'agit de travaux sur le gros oeuvre (attestation normale), les éléments de second oeuvre (attestation simplifiée) ou d'autres travaux (attestation supersimplifiée). Ils sont téléchargeables gratuitement sur le site www.impots.gouv.fr (tapez « attestation de TVA taux réduit »). Envolée l'idée de simplification administrative ! Étant donné leur complexité, la notice explicative qui les accompagne est incontournable.

À la charge du client
L'attestation doit être remplie par celui qui fait effectuer les travaux (propriétaire, locataire ou syndicat de copropriétaires). Un original doit ensuite être remis à chaque prestataire, avant le début des travaux ou au plus tard leur facturation.
Conservation. Le client doit conserver une copie de l'attestation ainsi que des factures et notes émises par le(s) prestataire(s) jusqu'au 31 décembre de la 5e année suivant celle de leur réalisation (ex. : jusqu'au 31 décembre 2011 pour des travaux en 2006). Ces documents doivent pouvoir être présentés au fisc en cas de contrôle. Dans l'intérêt des entrepreneurs de travaux
Là où les entrepreneurs se contentaient de faire signer une déclaration sur l'honneur à leurs clients, ils peuvent désormais leur réclamer cette attestation... le cas échéant, après l'avoir remplie eux-mêmes, étant donné sa technicité. Le prix à payer pour s'autoriser un recours contre le client qui serait ainsi solidaire avec l'entreprise en cas de contrôle fiscal estimant indû le taux à 5,5 %.

CDD DE REMPLACEMENT

CDD de remplacement : attention aux pièges !
Besoin de remplacer un salarié en arrêt de travail ou pendant son congé maternité ? Tout ce que vous devez savoir pour éviter les écueils. Recours limité aux CDD
Un contrat à durée déterminée peut être conclu pour remplacer un salarié en cas :
- de suspension de son contrat de travail (congés payés, maternité, congé parental d'éducation, maladie ou accident, etc.),
- de départ définitif précédant la suppression de son poste de travail,
- ou en cas d'attente de l'arrivée d'un salarié qui a bien été recruté en CDI mais est indisponible dans l'immédiat.
Autre cas : remplacer le chef d'entreprise ou son conjoint participant à l'activité de l'entreprise à titre professionnel et habituel.
Remplacer un seul salarié ? Souplesse De gestion CDD à terme précis. Il échappe au délai de carence : si l'absence du remplacé se prolonge, il est possible de conclure un nouveau CDD de remplacement à terme précis avec le même salarié, immédiatement après la fin du premier CDD.
Une salariée avait été engagée par CDD pour remplacer une personne absente pour maladie. Ce contrat ayant fait l'objet de plusieurs avenants de prolongation pour le même motif durant 2 ans, la salariée remplaçante a, après la rupture du dernier contrat, saisi les juges d'une demande de requalification de ses CDD en CDI. Refus des juges : lorsque le motif est le remplacement d'un salarié absent, il est possible de conclure plusieurs CDD successifs avec le même salarié, même s'ils comportent un terme précis et que leur durée totale excède le délai de 18 mois (cass. soc. 8 février 2006, n° 04-41279).
Mais attention :
- chaque contrat pris isolément ne peut pas durer plus de 18 mois ;
- ce CDD ne peut pas être utilisé pour faire face à un besoin structurel et permanent de main-d'oeuvre.
CDD à terme imprécis. Rappelons qu'il est possible, pour plus de souplesse, de recourir à un CDD de remplacement sans terme précis : ce CDD doit prévoir une durée minimale (librement fixée) et qu'il prendra fin au retour du salarié remplacé. Cela implique que si l'absence du salarié se prolonge, la durée du contrat du remplaçant se prolonge d'autant. Donc si vous souhaitez limiter la durée de la présence du salarié remplaçant, le CDD à terme précis est préférable, quand bien même son éventuelle prolongation doit être formalisée.
Plusieurs salariés à remplacer ? Autant de CDD Les tribunaux sont clairs sur le sujet :un CDD ne peut être conclu que pour le remplacement d'un seul salarié. Il a ainsi été jugé impossible de recruter un salarié sous CDD pour remplacer 3 salariés en congés payés. Cette règle vaut, que ces salariés soient absents au même moment ou successivement. Sanction : la requalification du CDD en CDI (cass. soc. 28 juin 2006, n° 04-40455). L'employeur doit donc recruter autant de salariés sous CDD qu'il y a de personnes à remplacer.
Si vous avez besoin de remplacer plusieurs salariés absents, vous devez conclure un CDD pour chaque salarié que vous souhaitez remplacer.
Le recours au CDD est limité et obéit à des règles spécifiques qu'il faut savoir mettre en oeuvre.

INTERDICTION DE FUMER

Précisions sur l'interdiction de fumer dans l'entreprise
Le ministère du Travail et le ministère de la Santé précisent les modalités de mise en oeuvre des nouvelles règles relatives à l'interdiction de fumer dans les entreprises.
Circulaires des 24, 27 et 29 novembre 2006, JO 5 décembre, pp. 18276, 18285 et 18289
À partir du 1er février 2007, il sera non seulement interdit de fumer dans les locaux affectés à l'ensemble des salariés et dans les bureaux collectifs - comme c'était déjà le cas auparavant - mais aussi dans les bureaux individuels. Toutefois, l'employeur pourra, s'il le souhaite, aménager des fumoirs. Il devra alors notamment consulter le CHSCT. L'employeur doit, compte tenu de son obligation de sécurité de résultat, faire respecter les dispositions relatives à l'interdiction de fumer. Pour ce faire, il peut, si besoin, sanctionner le salarié qui ne respecterait pas cette interdiction.
Champ d'application de l'interdiction de fumer
2-1 L'interdiction de fumer dans les lieux affectés à un usage collectif vise tous les lieux, à usage collectif, fermés et couverts, qui accueillent du public ou qui constituent des lieux de travail (décret 2006-1386 du 15 novembre 2006, JO du 16, p. 17249 ; c. santé pub. art. L. 3511-7, R. 3511-1 à R. 3511-8 ; voir FH 3174-6).
L'administration souligne que le cumul des deux critères, usage collectif-lieu clos et couvert, permet de délimiter le champ d'application de l'interdiction, s'agissant des lieux de travail (circ. du 24 novembre 2006, JO 5 décembre).
Rappelons que les nouvelles dispositions
relatives à l'interdiction de fumer entreront en vigueur à compter du 1er février 2007 (décret 2005-136 du 15 novembre 2006, art. 5, JO 16).
* Locaux affectés à l'ensemble des salariés
2-2 Comme précédemment, il ne sera pas possible de fumer dans les locaux clos et couverts affectés à l'ensemble des salariés (à titre d'exemple, sont ainsi visés les locaux d'accueil et de réception, les locaux affectés à la restauration collective, les salles de réunion et de formation, les salles et espaces de repos, les locaux réservés aux loisirs, à la culture et au sport ou encore les locaux sanitaires et médico-sanitaires).
En revanche, l'interdiction de fumer ne sera désormais plus susceptible de dérogation dans ces locaux.
Avant le 1er février 2007, un employeur pouvait aménager dans ces locaux des espaces réservés aux fumeurs. À compter de cette date, il devra, s'il souhaite aménager un local fumeur, installer une salle close répondant aux nouvelles normes fixées par le décret du 15 novembre 2006 (voir FH 3174, § 6-8).
* Extension de l'interdiction aux bureaux individuels
2-3 Selon le ministère du Travail, l'interdiction de fumer s'appliquera aussi bien dans les bureaux collectifs que dans les bureaux individuels. En effet, pour l'administration, toute personne (le salarié, ses collègues, les clients ou fournisseurs, les agents chargés de la maintenance, de l'entretien, de la propreté, etc.) doit pouvoir être protégée contre les risques liés au tabagisme passif, que l'occupation des locaux par plusieurs personnes soit simultanée ou consécutive. Il s'agit ainsi de tenir compte de la réalité des entreprises dans lesquelles, de fait, les locaux, y compris les bureaux individuels, ne sont jamais uniquement occupés par un seul salarié.
Avant le 1er février 2007, le salarié disposant d'un bureau individuel pouvait y fumer. À compter de cette date, ce ne sera donc plus possible.
* Lieux non couverts par l'interdiction
2-4 Pour le ministère du Travail, les domiciles privés ne sont pas assujettis à l'interdiction de fumer puisqu'il s'agit de locaux à usage privatif et ce, même si un employé de maison y est occupé. Il en est de même pour les chantiers du BTP dès lors qu'ils ne constituent pas des lieux clos et couverts.
Mise à disposition d'emplacements fumeurs
* Conditions d'aménagement
2-5 L'administration rappelle qu'il ne peut être dérogé au principe d'interdiction que dans des salles spécifiquement aménagées pour les fumeurs. Elle confirme aussi que la mise en place de tels emplacements n'est en aucune façon une obligation. Il s'agit d'une simple faculté qui relève de la décision de l'employeur (circ. du 29 novembre 2006, JO du 5 décembre).
Le cas échéant, ces locaux fumeurs devront, à compter du 1er février 2007, répondre aux nouvelles normes de ventilation (voir FH 3174, §§ 6-4 à 6-6). Aucune prestation de services ne devra y être délivrée par un salarié, qu'il appartienne ou non à l'entreprise.
* Procédure de mise en place
2-6 Si l'employeur envisage de mettre en place un local fumeur, il devra consulter le CHSCT et le médecin du travail (c. santé pub. art. R. 3511-2 et R. 3511-5 ; voir FH 3174, § 6-4). Deux des membres du CHSCT peuvent aussi être à l'origine de la discussion sur la question en déclenchant une réunion extraordinaire (c. trav. art. L. 236-2-1).
Pour l'administration, la discussion avec le CHSCT et le médecin du travail devra aller au-delà de la seule mise en place de salles fumeurs. Elle devra être l'occasion d'évoquer la mise en place d'actions d'informations, de sensibilisation et d'accompagnement des fumeurs à plus long terme. Elle devra aussi englober les questions d'organisation du travail liées à l'interdiction de fumer.
Enfin, les entreprises ne doivent pas oublier qu'elles peuvent solliciter le médecin du travail sur toutes ces questions.
* Signalisation
2-7 Comme auparavant, l'employeur sera tenu de rappeler par une signalisation apparente l'interdiction de fumer. Il devra aussi afficher un avertissement sanitaire à l'entrée des espaces fumeurs (c. santé pub. art. R. 3511-6). Il peut se procurer cette signalisation, depuis le 15 décembre 2006, sur le site www.tabac.gouv.fr.
Le ministère de la Santé précise que la signalisation :
- du principe de l'interdiction, accompagnée d'un message sanitaire de prévention, devra être apposée aux entrées des bâtiments ainsi qu'à l'intérieur, dans des endroits visibles et de manière apparente ;
- des emplacements réservés aux fumeurs, accompagnée de l'avertissement sanitaire, devra être apposée à l'entrée des emplacements (il y sera rappelé que les mineurs de 16 ans ne peuvent pas y accéder) (circ. du 29 novembre 2006, JO du 5).
Faire respecter l'interdiction de fumer
* En application de l'obligation de sécurité de résultat
2-8 L'administration rappelle que l'employeur a une obligation de sécurité de résultat vis-à-vis de ses salariés, en ce qui concerne leur protection contre le tabagisme dans l'entreprise (cass. soc. 29 juin 2005, n° 03-44412, BC V n° 219 ; voir « Mémento social : gérer le personnel au quotidien », RF 2005-4, § 328).
De ce fait, l'employeur a la responsabilité de mettre en oeuvre l'interdiction de fumer dans l'entreprise et de la faire respecter. Il dispose pour ce faire de son pouvoir d'organisation au sein de l'entreprise et, au besoin, de son pouvoir disciplinaire.
* En utilisant le pouvoir disciplinaire

2-9 L'employeur peut inscrire l'interdiction de fumer dans le règlement intérieur et, si besoin, sanctionner le ou les salariés qui ne respecteraient pas l'interdiction de fumer dans l'entreprise.
Comme toute autre sanction, les sanctions disciplinaires prises à l'encontre des salariés qui ne respecteraient pas l'interdiction de fumer devront respecter le principe de proportionnalité de la sanction à la gravité de la faute commise.
L'employeur peut sanctionner un salarié même s'il n'a pas inscrit l'interdiction de fumer dans le règlement intérieur puisque, au-delà du règlement intérieur, il s'agit de sanctionner une règle inscrite dans le code de la santé publique.
* Mettre à jour le règlement intérieur
2-10 Les entreprises assujetties au règlement intérieur sont invitées à vérifier, le cas échéant, si les dispositions déjà édictées en matière de consommation du tabac dans l'entreprise demeurent conformes à la nouvelle réglementation.
Prévention du tabagisme
Dès le 27 novembre, une plateforme téléphonique a été mise en place (0825 309 310). Les entreprises peuvent aussi utilement se rapprocher de l'INPES pour trouver des informations sur le tabac (www.inpes.sante.fr). L'administration donne aussi les coordonnées de divers organismes qui peuvent aider les entreprises dans leur démarche, comme par exemple l'Office français de prévention du tabagisme qui organise notamment des formations en entreprise (www.oft-asso.fr).
Sanctions pénales

* Sanctions encourues par les fumeurs 2-11 Les fumeurs qui ne respecteront pas les interdictions de fumer encourent les amendes prévues pour les contraventions de la troisième classe (c. santé pub. art. R. 3512-1 ; voir FH 3174, § 6-9).
* Sanctions encourues par le responsable des lieux
2-12 Les responsables des lieux encourent des amendes prévues pour les contraventions de la quatrième classe (c. santé pub. art. R. 3512-2 ; voir FH 3174, § 6-9).
Le « responsable des lieux » est la personne qui, en raison de sa qualité ou de la délégation de pouvoir dont elle dispose, a l'autorité et les moyens nécessaires pour assurer l'application des dispositions relatives à l'interdiction de fumer et aux locaux fumeurs. Il pourra s'agir notamment, selon les cas, du propriétaire, de l'exploitant ou de toute autre personne ayant une délégation d'autorité en matière d'hygiène et de sécurité (circ. du 29 novembre 2006, JO du 5).
* Application d'une amende forfaitaire selon les infractions
2-13 Les sanctions prévues aux articles R. 3512-1 et R. 3512-2 (1° et 2°) du code de la santé publique pourront être soumises à la procédure de l'amende forfaitaire (c. proc. pén. art. 48-1 ; voir FH 3174, § 6-8). Elles pourront également faire l'objet d'un constat par voie de procès-verbal.
Seules les infractions suivantes pourront relever de la procédure de l'amende forfaitaire : - le fait de fumer dans un lieu non autorisé (amende forfaitaire de 68 € ; c. santé pub. art. R. 3512-1) ; - le fait, pour le chef d'établissement, de ne pas mettre en place la signalisation requise (amende forfaitaire de 135 € ; c. santé pub. art. R. 3512-2, 1°) ; - le fait de mettre à disposition un local fumeur non conforme (amende forfaitaire de 135 € ; c. santé pub. art. R. 3512-2, 2°).
En revanche, le fait de favoriser sciemment la violation de l'interdiction de fumer ne pourra être relevé que par la voie du procès-verbal transmis au parquet (c. santé pub. art. art. R. 3512-2, 3°). Pour le ministère de la Santé, cette infraction vise à sanctionner les responsables des lieux qui inciteront les personnes à fumer en toute illégalité, par exemple en leur donnant des encouragements oraux en ce sens ou en mettant à leur disposition des cendriers dans les lieux où il est interdit de fumer (circ. du 29 novembre 2006, JO du 5).
* Contrôle de l'inspection du travail en février 2007
2-14 L'administration rappelle que les inspecteurs et contrôleurs du travail sont compétents pour relever les infractions aux règles relatives à l'interdiction de fumer et à la mise en place d'un fumoir (c. trav. art. L. 611-1). Dans ce cadre, les entreprises doivent savoir qu'une action de contrôle ciblée sera effectuée au mois de février 2007.
D'autres agents ont compétence pour constater les infractions à l'interdiction de fumer. Les officiers et agents de police judiciaire ont, entre autres, cette compétence.

A LIRE : PROMESSE D'EMBAUCHE

Recrutement : tout connaître sur la promesse d'embauche

Vous savez qu'un recrutement peut entraîner une promesse d'embauche. Mais savez-vous qu'il s'agit d'un véritable engagement à manier avec précaution ?

Reconnaître la promesse d'embauche

Qu'est-ce que c'est ? Juridiquement, vous faites une promesse d'embauche quand vous adressez à un candidat une offre ferme et précise, indiquant les éléments essentiels du contrat (rémunération, qualification, date d'entrée en fonctions). Il n'est d'ailleurs pas nécessaire que tous les éléments essentiels du contrat y figurent. Même dépourvue de précision sur la rémunération, une offre qui précise l'emploi proposé et la date d'entrée en fonctions constitue bien une promesse d'embauche ferme (voir exemples ci-contre).

Lettre, mail, téléphone, etc. La promesse peut prendre des formes diverses : lettre, attestation, courrier, mais aussi courriel, dès lors que son auteur peut être identifié et son intégrité établie. Dans certains cas, une promesse d'embauche peut même résulter d'une communication téléphonique, au cours de laquelle l'employeur assure au candidat qu'il est embauché et peut donner sa démission.

Ce que vous risquez en rompant la Promesse d'embauche

Formuler une promesse d'embauche doit être un acte d'autant plus réfléchi que sa rupture vous expose à des sanctions.

Promesse non encore acceptée. Même si le salarié n'a pas encore répondu à la promesse, il peut demander des dommages et intérêts devant les juges pour le préjudice subi. Il doit simplement prouver qu'il y a eu offre ferme et précise et n'a pas besoin de démontrer que la rupture a entraîné un dommage pour lui.

Promesse déjà acceptée. Dans ce cas, on considère que le contrat de travail est formé. Conséquence : même si le salarié n'a pas commencé à travailler, la rupture de la promesse acceptée constitue un licenciement. Vous risquez donc de devoir payer au salarié, en plus des dommages et intérêts, une indemnité compensatrice de préavis.

Le candidat se rétracte : quel recours ?

Vous avez retenu un candidat qui, de son côté, a accepté le poste. Mais avant même d'avoir commencé le travail, il se désiste. Dans ce contexte, vous pouvez lui réclamer des dommages-intérêts devant les juges : à ce stade, il est en effet tenu de prendre ses fonctions. Ce n'est que par la suite, pendant la période d'essai, qu'il peut librement rompre le contrat.

LA FAUTE GRAVE REVISITEE

La faute grave revisitée

La définition de la faute grave vient d'être modifiée par la Cour de cassation. Cette faute n'est plus définie par référence au préavis. Pour autant, les conséquences pratiques pour l'employeur sont faibles car ce qui fonde la faute grave n'est pas remis en cause.

L'employeur a une exigence fondamentale à respecter en matière de faute grave. Il doit faire quitter immédiatement l'entreprise au salarié, au besoin à l'aide d'une mise à pied conservatoire avant un licenciement.

La nouvelle définition. Jusqu'à présent, la faute grave était définie comme celle d'une importance telle qu'elle rendait impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, « même pendant la durée limitée du préavis ».

Désormais, la Cour de cassation la définit comme celle d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. La référence au préavis a donc disparu.

Pour autant, d'un point de vue pratique, cela change peu de choses pour l'employeur.

L'affaire. - Un salarié mis à pied à titre conservatoire avait ensuite été licencié pour faute grave.

L'employeur l'avait informé, dans la lettre de licenciement, que la rupture du contrat serait effective à l'issue du préavis dont il était dispensé d'exécution. Il était ajouté que le préavis serait rémunéré. Pour le salarié, il n'y avait pas faute grave puisque la rupture du contrat n'avait pas été immédiate.

Les juges n'ont pas suivi ce raisonnement. Ils ont donné raison à l'employeur qui avait bien fait quitter son emploi au salarié dès constatation de la faute.

Le départ du salarié reste immédiat. - La nouvelle définition de la faute grave implique toujours le départ immédiat du salarié. Dans cette affaire, c'est bien ce qui s'était produit, l'employeur ayant dispensé le salarié d'exécuter son préavis.

En pratique, seul l'employeur qui autorise le salarié à faire son préavis de licenciement perd le droit de se prévaloir de la faute grave (cass. soc. 12 juillet 2005, n° 03-41536, BC V n° 245).

Payer des indemnités, c'est possible. - L'employeur conserve le droit de se prévaloir de la faute grave s'il choisit d'être généreux avec le salarié en lui versant des indemnités dont le prive, en principe, cette faute.

En pratique et comme c'était le cas dans cette affaire, l'employeur peut verser au salarié l'indemnité compensatrice de préavis alors même que la faute grave exclut une telle indemnité. Il peut aussi lui verser une somme équivalant à l'indemnité de préavis sans la nommer comme telle (cass. soc. 2 février 2005, n° 02-45748, BC V n° 42).

Cass. soc. 27 septembre 2007, n° 06-43867 FPPBR

RETRAITE RELEVE DE CARRIERE

Retraite
Relevé de carrière :

enfin informé sur sa future retraite

Premiers bénéficiaires du dispositif de la loi Fillon sur les retraites, les actifs nés en 1949 ou en 1957 vont recevoir, d'ici la fin de l'année, le relevé de leur carrière professionnelle.

Promise en 2003 dans la loi de réforme des retaites, l'information personnalisée sur les droits à retraite devient enfin réalité. Les premiers à en bénéficier seront les actifs nés en 1957 et en 1949 : d'ici la fin de l'année, ils recevront respectivement un relevé de situation individuelle et une estimation indicative de leurs pensions. Mais à l'horizon 2010, l'information sera servie à tous les assurés à partir de 35 ans. Seuls à être oubliés, les sexagénaires encore en activité : entrant dans le plan emploi seniors, ils restent à l'écart de l'information. Pourtant, eux aussi sont curieux de connaître l'estimation de leur future retraite : soit qu'ils n'ont pas encore fait le plein des trimestres, soit qu'ils comptabilisent de la surcote...

Information tous les 5 ans à partir de 35 ans...

Fini le parcours du combattant : les futurs retraités n'auront plus, en principe, à reconstituer seuls leur parcours professionnel au moment de la liquidation de leur retraite. Tous les 5 ans, à compter de leurs 35 ans, les assurés recevront par courrier un relevé de situation individuelle récapitulant les droits qu'ils ont acquis dans les différents régimes dont ils ont pu relever au cours de leur carrière.

Période transitoire. D'ici la fin de cette année, les actifs nés en 1949 et 1957 recevront respectivement une estimation indicative et un relevé de situation. Chaque année, des générations supplémentaires recevront un relevé ou une estimation jusqu'à parvenir en 2010 au rythme définitif (voir tableau).

Rectifier les oublis et les erreurs. Ce document quinquennal simplifiera les démarches des futurs retraités et limitera les erreurs au moment de la liquidation de leur retraite. Informés suffisamment en amont, ils pourront vérifier et, le cas échéant, faire rectifier les informations collationnées par les régimes de retraite ou les oublis.

Attention, chaque régime conserve l'entière vocation à répondre aux questions portant sur des données particulières, pour d'évidentes raisons de compétence et de réseaux d'accueil. Ainsi, si l'assuré relève une erreur sur les documents qui lui sont adressés, il doit en informer l'organisme gestionnaire du régime dont est issue l'erreur. Ceux-ci peuvent également, de leur côté, procéder à des rectifications automatiques. Dans ce cas, ils sont tenus d'informer l'assuré ainsi que, s'il y a lieu, l'organisme qui a adressé le relevé pour qu'il effectue un nouvel envoi rectificatif.

Quelques oubliés. Seuls sont concernés par l'envoi de ce relevé individuel les régimes de base et complémentaires des salariés et des travailleurs non salariés, des régimes spéciaux et des régimes de la fonction publique (fonctions publiques d'État, territoriale et hospitalière). Restent à l'écart de l'information les polyactifs retraités dans un des régimes nés en 1949 et 1957 et des actifs du même âge qui ont atteint l'âge minimal d'ouverture du droit à pension (c'est-à-dire les salariés et travailleurs non salariés partis avant 60 ans pour longue carrière ou du fait de leur handicap, les fonctionnaires et les assurés affiliés à certains régimes spéciaux). Sont aussi oubliés les actifs appartenant à une classe d'âge antérieure à celle de 1949, ce qui est un étonnant oubli quand on compte sur l'emploi des seniors pour renflouer les caisses de retraite.

Estimation de retraite à partir de 55 ans
Le courrier comprendra, en outre, à partir de 55 ans, une estimation des droits à retraite à différents âges :

- à 60 ans, à l'âge auquel ils peuvent bénéficier d'un taux plein,

- à 65 ans ou, s'il est plus élevé, à l'âge atteint l'année où est établie l'estimation, en tenant compte, le cas échéant, d'une éventuelle surcote.

Cette estimation devrait permettre à chacun de mieux appréhender ses futurs revenus et de choisir en toute connaissance de cause sa date de départ à la retraite.

Fiabilité discutable. Toute la question est de savoir si l'assuré peut se fier à cette estimation. Rien n'est moins sûr puisqu'elle repose sur différentes hypothèses susceptibles de varier dans le temps. En effet, elle tient compte de la dernière situation professionnelle de l'assuré : s'il est salarié, on suppose qu'il continue de l'être ; s'il exerce deux activités, on suppose qu'il les conserve. Il paraît pourtant illusoire, aujourd'hui et dans l'avenir, d'envisager une carrière professionnelle aussi linéaire.

L'estimation est faite à législation constante. Or, de nombreux ajustements et modifications de régimes de retraite risquent d'intervenir dans les prochaines années.

Enfin, l'estimation se base sur des paramètres économiques (évolutions des prix, du salaire moyen par tête, du SMIC, du plafond de la sécurité sociale) qui suivent les prévisions du projet de loi de financement de la sécurité sociale ou du Conseil d'orientation des retraites (COR), prévisions optimistes, voire parfois irréalistes.

L'estimation ne peut donc valoir qu'à titre de renseignement. Prendre une décision de placement sur la base de cette seule estimation relèverait de la gageure.

ASSURANCE VIE

Assurance-vie : le bénéficiaire peut-il bloquer les fonds ?

Pouvez-vous disposer librement des fonds placés sur votre contrat d'assurance-vie ? Attention, une mauvaise surprise pourrait venir du bénéficiaire !

On le répète suffisamment, l'assurance-vie est le placement préféré des Français. Il faut dire que dans l'arsenal des placements financiers actuellement disponibles, peu de produits permettent de cumuler autant d'avantages.

L'assurance-vie permet en effet, d'une part, de se constituer une épargne, de sécurité ou dynamique selon les choix d'investissement opérés, de façon souple, en choisissant le rythme d'alimentation du contrat (versements programmés, libres ou uniques) et les modalités de la sortie (en capital ou en rentes). La bonne performance réalisée, en 2007, par les fonds en euros (taux de rendement compris entre 4,40 % et 5 %) contribue à confirmer ce succès. Même si, depuis la loi « TEPA » du 22 août 2007, l'assurance-vie a perdu de son attrait fiscal vis-à-vis du conjoint , elle reste à l'égard d'autres bénéficiaires (descendants, concubins, fratries...) un produit d'assurance très intéressant, à intégrer dans une stratégie patrimoniale pour ses avantages fiscaux notamment.

Mais attention à ne pas vous y perdre, surtout si vous voulez garder la main sur les fonds investis.

Droits du souscripteur sur les fonds placés

En termes de disponibilité, tous les produits de placement ne sont pas logés à la même enseigne. Contrairement à certains produits d'épargne retraite, tels que le PERP ou le contrat Madelin dont l'épargne restera bloquée jusqu'à votre départ en retraite, l'assurance-vie vous permet de récupérer, avant le terme du contrat, tout ou partie du capital disponible en effectuant des rachats ou en sollicitant des avances (à la différence du rachat qui est un retrait définitif, l'avance est un prêt remboursable consenti par votre assureur). C'est là un plus indéniable pour l'assurance-vie, largement mis en avant par les courtiers d'assurances.

Accord du bénéficiaire acceptant pour tout retrait

Mais pour profiter de cette faculté de retrait ou de rachat, encore faut-il que vous puissiez disposer de votre épargne ! Or, ce n'est plus le cas si le bénéficiaire, que vous avez « gentiment » décidé de gratifier à votre décès, a accepté la clause bénéficiaire stipulée à son profit. Dès lors, pour toute demande de rachat, total ou partiel, d'avance, de nantissement du contrat, vous devez d'abord lui demander son accord pour disposer de vos fonds ! Même chose, si vous voulez changer de bénéficiaire.

Pas de problème, tant que l'ambiance est au beau fixe entre le souscripteur et le bénéficiaire mais imaginez la situation en cas de conflit ouvert entre eux (par exemple, en cas de divorce entre des conjoints dont l'un était bénéficiaire acceptant du contrat souscrit par l'autre).

L'époque des Acceptations « sauvages »

Cette solution » est d'autant plus surprenante que, récemment encore, l'acceptation pouvait se faire à votre insu. L'assureur n'était pas tenu de vous informer qu'une acceptation avait eu lieu. Vous pouviez donc découvrir, à l'occasion d'une demande de rachat par exemple, que vous n'étiez plus « maître » de votre contrat et qu'il vous fallait demander l'accord du bénéficiaire acceptant. D'où la pratique, conseillée par des professionnels de l'assurance aux souscripteurs, de garder confidentielle la clause bénéficiaire et de la faire figurer dans leur testament pour garder, le plus longtemps, la « main » sur leur contrat.

l'acceptation doit désormais être tripartite

Rassurez-vous. Depuis la loi du 18 décembre 2007, l'épée de Damoclès qui pesait sur la tête des souscripteurs s'est « allégée ». Désormais, un contrat d'assurance-vie ne peut plus faire l'objet d'une aceptation « sauvage » par le bénéficiaire agissant seul. Pour être valable, l'acceptation doit désormais être expresse et « tripartite ».

Cela signifie qu'elle ne pourra se faire qu'avec l'accord de l'assuré, par un avenant au contrat également signé par la compagnie d'assurances. L'acceptation pourra aussi être valablement faite par acte authentique notarié ou encore par « acte sous seing privé » signé du bénéficiaire et de l'assuré et notifié par écrit à l'assureur.

les effets de l'acceptation restent inchangés

Effets de l'acceptation. Cette nouvelle règle imposant une acceptation tripartite est un gage de sécurité, si vous souscrivez un contrat d'assurance-vie. En effet, vous ne pourrez plus subir d'acceptation à votre insu. Ainsi présenté, il vous suffira donc de ne pas signer l'avenant pour que l'acceptation ne puisse se faire et que vous gardiez la main sur les fonds placés sur le contrat ou que vous puissiez changer librement de bénéficiaire. En revanche, une fois le contrat accepté, l'accord du bénéficiaire est nécessaire, comme auparavant, pour toute opération sur le contrat.

Entrée en vigueur. Cette règle s'applique

- aux contrats souscrits depuis le 18 décembre 2007 ;

- aux contrats souscrits avant cette date, mais qui n'ont pas fait l'objet d'une acceptation par le bénéficiaire.

Pour les autres (contrats acceptés avant le 18 décembre 2007), ce sont les règles exposées page ci-contre qui s'appliquent.

Le souscripteur est désormais protégé contre une acceptation « surprise » de la personne qu'il a désignée comme bénéficiaire.

les juges au secours d'un souscripteur
Dans une affaire récente, les juges ont considéré que malgré l'acceptation du contrat par le bénéficiaire, le souscripteur restait libre de récupérer les fonds placés sur le contrat dès lors qu'il n'avait pas renoncé, de façon expresse, à la faculté de rachat prévue au contrat. Cette solution, favorable au souscripteur, est importante. L'affaire jugée visait un contrat d'assurance mixte : le contrat, d'une durée de 30 ans, prévoyait la constitution d'un capital payable à son terme à l'assuré en cas de vie ou, en cas de décès avant l'échéance, à ses bénéficiaires. Reste à savoir comment, en pratique, les assureurs appliqueront cette solution (cass., ch. mixte, 22 février 2008, n° 06- 11934).

Article paru le 04/2008